Spolu s novým občanským zákoníkem předkládá ministerstvo spravedlnosti i návaznou proměnu obchodního práva. Na pozvání Práva & Justice LN vysvětluje důvody pro nový zákon o obchodních korporacích hlavní autor Bohumil Havel. Chceme-li dnes vysledovat moderní vývojové tendence obchodního či lépe korporačního práva (práva obchodních společností), zjistíme, že nemusíme příliš chodit do historie. Jistě, dává smysl znát římské právo a tamní základy society nebo obligace, dává smysl znát zemské české obligační právo nebo všeobecný občanský zákoník platný na našem území do poloviny 20. století.
To vše je rozumné a potřebné. Obrázek o moderním korporačním právu si tím však nevytvoříme.
Příliš svazující dnešní úprava Získáme nicméně znalost jeho základů. Korporační právo neexistuje samo o sobě, ale jen jako nadstavba občanského práva. Tento předpoklad se mnoho let nectil – ať to bylo po roce 1948, nebo po roce 1989, vždy byla tato základna více či méně narušována, často z ideologických důvodů.
Dnes se snaží návrh občanského zákoníku tento směr změnit a staví jasné principy a pravidla chování lidí i právnických osob v soukromém světě – s preferencí rozumné lidské vůle a lidské svobody. Nebylo by proto korektní tvrdit, že návrh nové regulace korporačního práva není ideologický. Jistě je; především v tom, že sleduje opuštění řady dosavadních společenských návyků a restrikcí, které současnou aplikaci obchodního práva určují.
Podnikatelé se totiž příliš často spoléhají na ochranářskou roli státu a na to, že je zde následná kontrola každého jejich jednání. Současně se řada soudců pouští do hodnocení podnikatelských úvah učiněných v minulosti, tj. vnášejí své vlastní úsudky do minulých událostí... Nikdy jsem se netajil tím, že dnešní obchodní právo považuji za zbytečně svazující.
Je logické, že po letech nemožnosti svobodného podnikání a s příchodem nového obchodního zákoníku v roce 1991 nebylo možné předvídat vše a předejít negativním jevům, kterých jsme byli později svědky. Současně je logické, že důsledkem toho byly nejen vyšší příklon k restrikcím a zvýšená četnost novelizací zákona, ale i soudní ochrana možné slabší strany – nezávisle na tom, zda o slabší stranu skutečně šlo.
Právní regulace se tak stávala nepřehlednou dadaistickou skládačkou, kdy na jedné straně byl neustále kazuisticky novelizován platný právní stav, na druhé straně byla vytvořena paralelně běžící struktura soudních rozhodnutí, přičemž předvídatelnost a srozumitelnost pravidel se značně narušila.
Svoboda začíná za hranicemi Tento stav se samozřejmě postupně stával také stavem zažitým a „vyzkoušeným“. Zvyknu-li si, že mám každý den před domem rozbité sklo, naučím se s tím žít a možná mi to i přestane vadit.
Podnikatelé i právníci se s právním prostředím naučili žít, neměli totiž na výběr, a tím se mnohé problémy schovaly – nikoliv však zmizely. Postupem času, s narůstající složitostí podnikání a podnikatelských struktur, došlo k tomu, že si mnoho podnikatelů a jejich poradců uvědomilo, že nedostatečnost českého právního prostředí končí na hranicích České republiky, a tedy že je možné využít lepšího, otevřenějšího či flexibilnějšího práva zahraničního.
Podnikatelé tak začali fakticky odstraňovat komparativní nedostatečnost, kterou české právo vykazovalo. Tento trend byl samozřejmě podpořen složitou a pomalou vymahatelností práva, zatěžujícím daňovým systémem a rizikem korupce. Dnes si již nemůžeme seriózně myslet, že máme dobré obchodní právo a že naše konkurenceschopnost je dostatečná.
Nemůžeme si to myslet přesto, že toto právo „žijeme“, tedy umíme s ním „nějak“ zacházet. Transakční náklady této úvahy jsou totiž obrovské – nucený zvyk neznamená chtěné chování a hledání rozumného aranžmá vlastního podnikání zvyšuje náklady, protože řady jednoduchých efektů lze docílit pouze složitými konstrukcemi, jelikož jednoduché cesty dnes české právo zkrátka nezná (uvažme třeba nemožnost různých druhů akcií, což vede k formulaci leckdy složitě vymahatelných akcionářských dohod, ačkoliv různé druhy akcií jsou v EU běžným faktem).
Fungující orgán v novém těle Neříkám tím, že dosavadní právní úprava je nepoužitelná.
Naopak – má v sobě řadu správných konceptů a řešení, která – budouli zasazena do lepšího „těla“ práva – budou jistě lépe fungovat (zejména fungování akciové společnosti a společnosti s ručením omezeným je dnes v řadě technických aspektů upraveno vhodně, a využijí-li se nové možnosti, jako třeba více druhů podílů, vyšší odpovědnost managementu, možnost vydat i ve společnosti s ručením omezeným cenný papír představující podíl, není důvod dosavadní zkušenosti opouštět).
České korporační právo musí reagovat na nové pojetí soukromého práva, jak ho nastavuje návrh občanského zákoníku.
Musí vycházet z primátu lidské vůle (ať už se uskutečňuje prostřednictvím obchodních společností, nebo jiných forem podnikání). Proto je mnohé z toho, co dosud upravoval obchodní zákoník, obsaženo v návrhu občanského zákoníku. Buď jsou to konstrukce, které využívá každý podnikatel, nejen obchodní společnost (firma, prokura, závod), nebo jde dokonce o jevy, které používá úplně každý (obligační právo, nekalá soutěž).
Svět se změnil – anglosasky Základní pilíř nové regulace soukromého práva položil Otakar Motejl, který stál u zrodu týmu tvořícího návrh občanského zákoníku. Další ministr spravedlnosti, Jaroslav Bureš, pak určil základy týmu pro tvorbu nového práva korporačního. Základní teze byla tehdy, v roce 2001, jasná – připravit moderní návrh korporačního práva tak, aby obstál jak ve světle nové regulace občanského práva, tak ve světle požadavků rozvíjejícího se podnikatelského prostředí. Práce započaly, optikou dneška možná ne zcela šťastně, studiem platného práva a komparací okolních států se současnou tendencí zachovat mnohé z toho, co se tehdy používalo. Záhy se nicméně ukázalo, že evropský vývoj poskočil.
V kontinentální Evropě více a více významu nabývaly zkušenosti z Velké Británie a ze Spojených států, což současně vedlo ke zvýšení významu role ekonomické analýzy práva, a tedy i ekonomické podstaty společnosti (teorie firmy). Obchodní společnosti jsou vnímány spíše jako nositelé velké řady vztahů, u kterých mnohdy není důležité, jakou právní formu tito nositelé vykazují. V reakci na to se po roce 2000 v mnoha ohledech změnily například úpravy německá, britská, francouzská nebo italská.
V neposlední řadě hrála svou roli zřetelná snaha EU formulovat pravidla pro jasnější a transparentnější fungování kapitálového trhu (i v reakci na finanční krizi).
V průběhu let tak vykrystalizoval návrh, který má zjevnou teoretickou základnu a koncepci, přičemž se pokusil tyto předpoklady promítnout do jednotlivých normativních příkazů s tím, že pro některé regulace využívá otevřených pojmů, které budou naplňovány v reakci na budoucí zkušenosti (péče řádného hospodáře, podnikatelské riziko, koncernové vedení apod.).
Rozumná pravidla sporů Primárním předpokladem nové regulace je skutečnost, že každý sledujeme určitý užitek, kterým se pokoušíme využít vlastních komparativních výhod nebo naopak sanovat nevýhody.
Činíme tak v prostředí, které je nutně vyčerpatelné, stejně jako většina zdrojů kolem nás. Chceme-li rozumně dojít svého užitku, musíme tuto omezenost zohlednit, neničit své vlastní prostředí, protože to je nevratné. Korporační právo je tedy nástroj pro dosažení rozumného vlastního užitku – ať již ekonomického, nebo jiného.
Současně se předpokládá, že právo nemá bránit lidské vůli, pouze má omezit nechtěné efekty jejího projevu. Regulace podnikání a obchodních společností musí předpokládat, že si jednotlivci umějí své záměry a své problémy řešit dohodou – nejlepší řešení je to, které bude vyjednáno a plněno (samozřejmě v intencích dobrých mravů a veřejného pořádku). Teprve nebudeli této dohody či nastane-li spor, má převzít otěže platné právo, byť i to má přinést jen takové řešení, které by si podnikatelé dohodli, kdyby mohli všechny své možné spory předvídat. Korporační právo tedy nabídne taková pravidla chování, která mohou vést k rozumnému uspořádání věcí tehdy, nebudouli podnikatelé chtít své vztahy řešit jinak.
Jistě není možné věřit v to, že se všichni budou chovat tak, aby nepoškozovali ostatní. Je nicméně stejně samozřejmé předpokládat, že v průměru se budou lidé chovat rozumně – tím spíše, jsou-li to podnikatelé, tedy profesionálové. Předpoklad racionality je pro fungování podnikatelských a obchodních vztahů nutný.
Stejně tak je ovšem nutné vnímat, že s racionalitou a sledováním vlastního užitku jde ruku v ruce možné selhání a neférové jednání. Tento předpoklad se posiluje navíc tehdy, uvědomíme-li si, že korporační právo reguluje obchodní společnosti, tedy činnost právnických osob, které pro společníky spravuje leckdy profesionální management – a při správě cizího majetku vždy hrozí riziko, že ho tento správce bude chtít využít pro sebe.
Průkopníky byli ti, co riskovali Fakt možného upřednostnění vlastního zájmu (oportunismus) je pak dalším předpokladem, na který musí zákon reagovat. Korporační právo zde přináší řadu pravidel, která motivují podnikatele a správce jejich majetku ke sníženi rizika zneužití postavení a poškození těch, kterým má správce sloužit.
Podnikat lze různými dovolenými způsoby a není věcí práva, aby ten nebo onen způsob omezovalo. Je věcí logického vývoje, že postupem času došlo ke snaze snížit riziko ztráty vlastního majetku podnikatele tím, že začaly být využívány obchodní společnosti – tedy umělé právnické osoby. Tento fakt zvýšil nejen důraz na formulaci pravidel o tom, jak takovéto umělé entity vznikají a fungují, ale také na to, aby mohly být používány pro rozumné rizikové podnikání. Podnikání je totiž z povahy věci vždy riskem, tedy činností, která předpokládá možný neúspěch a hledá cesty pro to, aby k němu nedošlo.
Riziko je tedy vždy přítomné; není třeba se ho bát: někdo riskuje rád, někdo méně, někdo vůbec. Právo nemůže tento předpoklad opomíjet, a to již proto, že risk často vede k rozvoji – konzervativní společnost možná vykáže trvalý zisk, ale průkopníky rozvoje vždy byli ti, kteří riskovali. Řečeno parafrází Blaise Pascala: Nevíme-li, vsadíme na to.
Úkolem práva je eliminovat situaci, kdy se risk změní v hazard, kdy nepromyšlené kroky počítají s poškozením jiných. Korporační právo proto nesleduje zákaz riskantních jednání nebo negativních hospodářských výsledků, ale nabízí pravidla pro kontrolu a hodnocení toho, zda se jednalo lege artis.
Znamená to, že například při hodnocení chování členů managementu, kteří spravují majetek společnosti, není důležité, zda přivodili možné škody, ale zda jejich jednání bylo, či nebylo obhajitelné. Management odpovídá za správný výkon funkce, nikoliv za škodu, která vznikne – pokud prokáže, že jednal s péčí řádného hospodáře a v zájmu společnosti (společníků). Jak ochránit slabší stranu Obchodní společnosti jistě slouží k dosažení užitku – často zisku. Management sledující ziskový zájem musí nicméně současně ctít, že kolem společnosti existuje celá řada vztahů, které je třeba také zohlednit, a bez kterých by se podnikání těžko dařilo.
Ochrana, kterou zákon nabízí, sleduje zejména tu skutečnost, že s rozdílnou sílou vlivu ve společnosti jde ruku v ruce rozdílná schopnost dostávat a hodnotit informace o jejím chodu. Korporační právo tak předpokládá ochranu nejen těch, kdo do společnosti investovali peníze (věřitelé), ale také těch, kdo nemají dostatečnou ekonomickou sílu na to, aby měli možnost chod společnosti reálně ovlivňovat (menšinoví společníci).
Menšinoví společníci tak mají nejen speciální nástroje pro získání informací, ale také speciální ochranu proti jednání toho, kdo je poškozuje. Mají možnosti požadovat odkoupení jejich podílů většinovým společníkem, případně mohou žalovat management na úhradu újmy, která byla společnosti způsobena. Volnost, nikoli však bezbřehá Novou regulaci korporačního práva ovlivňuje také nutné srovnání s evropskými státy.
Návrh v reakci na praktické zkušenosti s volbou zahraničních právních regulací vychází nejen z komparace s aktuálními moderními regulacemi zejména v Německu, Švýcarsku, Velké Británii, Polsku, Itálii nebo ve Francii, ale opětovně aktualizuje i srovnatelnost českého práva s evropským (právem EU). Korporační zákon leckdy přehodnocuje dosavadní přísnou míru přebírání evropského práva, nicméně činí tak v plném souladu s tím, co evropský zákonodárce požaduje.
Návrh nové regulace přináší v mnohém oproti dnešním zkušenostem uvolnění. Ale nikoli způsobem bezbřehým. Předně: základní otočení soukromého práva k vyššímu ctění lidské vůle a chtěného jednání činí shodně s evropským standardem občanský zákoník. Současně nová regulace korporačního práva mnohdy reaguje na modely, které podnikatelé využívají již dnes, když si je půjčují z jiných právních řádů. A konečně pak nová regulace přináší kontrolní mechanismy, které uvolnění pravidel doprovází a mají bránit zneužití.
Nová regulace předpokládá rozumné podnikatele, kteří se nebudou bát své podnikání nastavit tak, aby využili novinky, jež zákon nabízí. Zároveň však zákon nebrání pokračování v dosavadním způsobu podnikání. Pokouší se navrhnout pravidla, která budou pochopitelná a nebudou rozumné podnikání zatěžovat více, než je nutno.
Zákon předpokládá, že nová pravidla budou soudci i praktici aplikovat v rámci nového soukromého práva, vystavěného návrhem občanského zákoníku. Obě regulace spolu souvisejí – dílčí stavba zákona o korporacích by nemohla fungovat, kdyby ji nezastřešila katedrála obecného občanského práva.
Každý zákon musí projít testem života. Především takový, jejž píše spíš život sám než zákonodárce. Každá nová regulace vyvolává náklady, které musí být pro její úspěšnou aplikaci vynaloženy (transakční náklady) a které mohou být mnohdy vysoké. Bylo by však spravedlivé je hodnotit v souvislostech – na druhé misce vah musí být fakt, že korporační zákon přináší řadu nových pravidel, která zná moderní evropské korporační právo, a že trh a podnikatelé tato pravidla vnímají pozitivně.
Zákon navíc ponechává možnost, aby mnohé z toho, co si společníci v minulosti uvnitř společnosti sjednali, zůstalo nedotčeno. Je věcí jejich rozhodnutí, zda budou chtít využít nové regulace, nebo zda se budou dále řídit dosavadními právními předpisy.
Zákon o obchodních korporacích nemá jinou ambici než představit funkční systém právních pravidel regulujících rozumnou organizaci vzniku a existence obchodních společností. Činí tak v době, kdy je podnikatelská veřejnost podstatně rozvinutější než v roce 1991 a kdy mnozí podnikatelé využívají pro své podnikání zahraniční modely. Zákon proto mnohdy pouze nabízí různé varianty: nedohodnou-li se společníci jinak, předpokládá se aplikace nejjednodušších pravidel.
***
Nebylo by korektní tvrdit, že návrh nové regulace korporačního práva není ideologický. Jistě je; sleduje opuštění řady návyků a restrikcí.
Neříkám, že dosavadní právní úprava je nepoužitelná. Naopak – některá její řešení jen potřebují zasadit do lepšího „těla“ práva.
Risk často vede k rozvoji – konzervativní společnost možná vykáže trvalý zisk, ale průkopníky rozvoje vždy byli ti, kteří riskovali
O autorovi| BOHUMIL HAVEL právník ; Autor (* 1975), docent práv, přednáší na katedře soukromého práva a civilního procesu Fakulty právnické ZČU v Plzni. Je vedoucím týmu pro rekodifikaci obchodního práva. Podílel se na přípravě insolvenčního zákona. Pracuje v kanceláři PRK Partners.
