Když se bavím s kolegy advokáty, zda by se účastnili soutěže o veřejnou zakázku, slýchám: „To nemá cenu, to už je rozhodnuté předem. Tyhle zakázky si mezi sebou rozeberou velké kanceláře, které v tom umějí chodit.“ Oveřejných zakázkách na právní služby se v médiích příliš nehovoří, protože v nich jde obvykle „jen“ o miliony či desítky milionů. Nemohou se měřit s miliardovými zakázkami na vojenskou techniku nebo na výstavbu dálnic.
Pro advokáta je však získání veřejné zakázky na právní služby velmi atraktivní, neboť honorář v řádu milionů již pro mnohé advokátní kanceláře znamená podstatnou část jejich ročního rozpočtu. A dnešní zavedená praxe většinou není v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Jak se to dělá Když si v evidenci veřejných zakázek přečteme, jaké kvalifikační požadavky měl zadavatel na advokátní kancelář, která se může účastnit soutěže o veřejnou zakázku, téměř vždy se jako kvalifikační kritérium objevuje výše jejího obratu za předchozí roky.
Tak na příklad: – Veřejný zadavatel Lesy České republiky, státní podnik, zveřejnil 19. ledna 2009 oznámení o zakázce Uzavření rámcové mandátní smlouvy na poskytování právních služeb. Mezi ekonomickými a finančními podmínkami byl i požadavek, aby uchazeč předložil výkaz zisků a ztrát nebo podobný doklad prokazující obrat v posledním účetním období ve výši minimálně 60 000 000 Kč.
– Veřejný zadavatel Pražská teplárenská, a. s., zveřejnil dne 13. února 2009 oznámení o zakázce Poskytování právních služeb, u které předpokládaná hodnota zakázek bez DPH činila 48 000 000 Kč. Jedním z požadavků na účast v soutěži o veřejnou zakázku bylo předložení údajů o obratu za poslední tři roky v minimální výši 70 000 000 Kč bez DPH.
– Veřejný zadavatel Státní ústav pro kontrolu léčiv zveřejnil 30. července 2010 oznámení o zakázce Poskytování právních služeb, u které odhadovaná hodnota zakázek bez DPH činila 35 000 000 Kč. Jedním z ekonomických a finančních předpokladů bylo i to, aby měl uchazeč minimální požadovaný obrat ve výši 25 000 000 Kč.
– Veřejný zadavatel hlavní město Praha zveřejnil 26. srpna 2010 oznámení o zakázce Rámcová smlouva na poskytování právních služeb pro odbor informatiky, odhadovaná hodnota zakázek po celou dobu platnosti rámcové smlouvy bez DPH činila 19 000 000 Kč. Mezi podmínkami v soutěži o veřejnou zakázku bylo i to, aby celkový obrat uchazeče v každém z předchozích dvou účetních období činil minimálně 30 000 000 Kč.
Co říká zákon Proč je třeba, aby měl advokát, který poskytuje právní služby státu, obci či jinému veřejnému zadavateli, tak vysoký obrat? Garantuje snad výše obratu úroveň právnických znalostí advokáta? Samozřejmě že ne. Výše obratu nic nevypovídá ani o zastupitelnosti v rámci advokátní kanceláře, tj. o tom, zda je v kanceláři dost právníků na to, aby advokáta zastoupili třeba v případě jeho nemoci nebo pracovní vytíženosti. I v advokátních kancelářích, jejichž obraty nedosahují desítek milionů korun, totiž bývá více advokátů a koncipientů.
Podmiňování účasti ve veřejné zakázce na právní služby výší obratu advokáta je proto v rozporu s § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek, který stanoví následující: „Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.“ Požadování minimální výše obratu po uchazeči je v případě zakázky na právní služby diskriminační proto, že výše obratu nevypovídá nic o kvalitě právních služeb, zkušenostech advokáta či jazykové vybavenosti.
Je sice pravda, že podle § 55 zákona o veřejných zakázkách může veřejný zadavatel jako tzv. ekonomické a finanční kvalifikační kritérium požadovat i údaj o celkovém obratu dodavatele za nejvýše tři účetní období. Zákon však ve stejném paragrafu uvádí, že stanovení ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů musí odpovídat druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Jinak řečeno, požadavek na určitý minimální obrat advokátní kanceláře musí mít v případě veřejné zakázky smysl, a tak tomu u právních služeb není. Proto se v daném případě jedná o tzv. skrytou diskriminaci.
Tichá diskvalifikace Co se rozumí skrytou diskriminací, vysvětlil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. června 2008. Za diskriminaci se považuje nejen tzv. zjevná diskriminace (ta spočívá v tom, že zadavatel zcela zjevně uplatňuje rozdílný, jiný přístup k jednotlivci než k celku), ale i diskriminace skrytá, tj. postup spočívající v tom, že zadavatel zvolí takové kvalifikační předpoklady, které umožní účast v soutěži jen některým uchazečům, aniž by tyto kvalifikační předpoklady měly význam pro způsobilost uchazeče splnit veřejnou zakázku.
Ani požadavky na finanční a ekonomickou způsobilost nesmí být podle Nejvyššího správního soudu prostředkem diskriminace dodavatelů. Rozsudek citoval i rozhodnutí soudů jiných států Evropské unie, z nichž za zmínku stojí rozsudek francouzské Státní rady ze dne 9. července 2007, podle kterého je požadavek na určitou minimální velikost uchazeče o veřejnou zakázku jako kvalifikační kritérium opatřením diskriminační povahy v případě, že toto kritérium nutně nesouvisí s předmětem veřejné zakázky. To se samozřejmě týká nejen zakázek na právní služby.
Není všechno arbitráž Když se bavím s kolegy advokáty, zda by se účastnili soutěže o veřejnou zakázku, zpravidla slýchám: „To nemá cenu, to už je stejně rozhodnuté předem. Zadavatel požaduje šíleně vysoký obrat, a ten já nemám. Tyhle velké zakázky si mezi sebou rozeberou velké kanceláře, které v tom umějí chodit.“
Existují samozřejmě složité kauzy, jako jsou třeba mezinárodní arbitráže, kde je namístě, aby Českou republiku zastupovala velká nadnárodní kancelář, která má v dané oblasti zkušenosti. Proč by ale stejná (a velmi drahá) nadnárodní kancelář měla pro veřejného zadavatele provádět i běžnou agendu, jako je sepisování nájemních smluv nebo smluv o převodu nemovitosti?
***
Proč by obří a drahá kancelář měla pro veřejné zadavatele dělat i běžnou agendu, jako je sepisování nájemních smluv?
O autorovi| JOSEF ČERNOHLÁVEK, advokát Autor (* 1970) je advokát a rozhodce. Provozuje advokátní kancelář Ürge & Černohlávek
